线下开设赌场情节严重的司法认定

　　【案情】

　　2019年10月17日，被告人郑某某、王某红租赁房屋以打麻将方式开设赌场。被告人郑某某、王某红均负责邀约、组织赌客打牌等经营管理活动，被告人韦某涛受郑某某邀约到赌场工作。2019年11月27日晚上，赌客杨某志因为输钱过多情绪失控突然打开休息室窗户跳楼坠亡，其他赌客遂报警。随后，被告人郑某某、王某红、韦某涛等人为逃避被追究开设赌场罪的刑事责任，共谋由王某红向公安机关承认该赌场系王某红一人经营，由王某红一人承担开设赌场罪的刑事责任，郑某某等每月给予王某红一定的生活费作为补偿。不久之后，涉嫌开设赌场罪的郑某某等人陆续被公安机关抓获。

　　【分歧】

　　在审理这起开设赌场案时，赌场内发生跳楼自杀事件，被告人之间相互串供，试图阻碍司法机关办案，这些情况能否认定该案被告人存在情节严重的情形，对此存在两种观点：

　　第一种观点认为不构成情节严重。刑法及相关司法解释对于线下开设赌场并没有关于情节严重具体情形的规定，尽管该案存在赌客跳楼、串供等情形，也不能因此认定情节严重。

　　第二种观点认为构成情节严重。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　一是要准确理解刑法关于开设赌场罪情节严重条款的立法本意。尽管法律及相关司法解释对于线下开设赌场情节严重未明示具体情形，但是并不妨碍审判中对情节严重的认定，法官在适用刑法时，必须考虑刑法条款最终要实现何种目的，进而作出符合该目的的法律适用选择。刑法既然明确设置了开设赌场罪存在情节严重的量刑区间，就是为了对特殊情形的犯罪情节进行区别对待。如果简单机械地理解刑法关于开设赌场罪的表述，就会产生法律规定过于原则性而丧失可操作性，最终导致该法律条款处于沉睡状态，线下开设赌场构成犯罪的情况仅能一刀切地适用第一档量刑区间，这样的裁判结果显然背离了该刑法条款的立法本意，进而产生实质性的量刑失衡问题。

　　二是要充分结合罪刑相适应原则评价社会危害程度。罪刑相适应是刑事司法恪守公平正义的基本要求，在评价本案是否存在情节严重时，应当通过分析、考察犯罪事实、性质与情节，综合评价罪行的危害程度。刑法打击赌博类犯罪的初衷显而易见，赌博行为轻则让参赌者滋生不劳而获的思想，重则能导致家破人亡，该案就是赌博行为导致赌徒家破人亡的典型案例。赌徒跳楼身亡会引发周边群众的恐慌情绪，另外涉案的多名被告人相互串供试图躲避法律制裁，挑战了法律的权威。综合以上情形不难看出该起案件的社会危害程度显然高于其他开设赌场的犯罪行为。开设赌场的被告人对赌徒的自杀行为难辞其咎，赌徒自杀虽然不是被告人法律意义上的责任，却是社会大众普遍认为的道义上的责任，赌徒跳楼自杀是对社会公众追求安定社会秩序期望的伤害，犯罪行为降低了不特定社会公众的安全感，应该是评价被告人犯罪社会危害程度必须考虑的因素。

　　三是结合相关司法解释内容准确认定线下开设赌场存在情节严重。尽管刑法没有细化列举开设赌场罪情节严重的情形，但是涉及赌博类犯罪的相关司法解释却有可以选择适用的内容。“两高一部”发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条指出，实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”，该条款列举的八类情形又包括了“其他情节严重的情形”的兜底性规定，这就赋予了司法机关自由裁量的权力。“两高一部”发布的《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》中指出，实施跨境赌博犯罪，有下列情形之一的，酌情从重处罚，这些情形就包括“因赌博活动致1人以上死亡、重伤或者3人以上轻伤，或者引发其他严重后果，尚不构成其他犯罪的”。这些司法解释虽然并不严格包括线下开设赌场的犯罪行为，为了维护法律适用和裁判尺度的统一性，司法机关应该主动弥补刑法主文表述的详尽度不足的缺陷，贯彻宽严相济的刑事司法政策，充分发挥刑罚的惩治和预防功能认定该案存在情节严重的情形。

　　（作者单位：重庆市大渡口区人民法院）