让请托人代为偿还借款是否构成受贿从雅安

　　特邀嘉宾

　　牟 川 雅安市纪委监委第六纪检监察室副主任

　　鄢金宏 雅安市纪委监委案件审理室主任

　　郑翔文 雅安市人民检察院第二检察部主任

　　李开江 雅安市中级人民法院刑二庭庭长

　　编者按

　　本案中，曾伟结交“政治骗子”的行为应如何定性？曾伟与宋某约定由宋某代其归还的180万元是借款还是受贿款？截至案发尚未实际交付的180万元是犯罪既遂还是犯罪未遂？曾伟投资250万元入股尹某某公司，以“分红款”名义收受尹某某97万元，是违规从事营利活动，还是以出资分红形式掩盖行受贿事实的犯罪行为？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

　　基本案情：

　　曾伟，男，1999年8月加入中国共产党。曾任四川省雅安市委副秘书长，雅安市国土资源局局长，雅安市政府国有资产监督管理委员会主任，雅安城市建设投资开发有限公司（以下简称“城投公司”）党委书记、董事长等职。

　　违反政治纪律。2023年7月，曾伟谋求“疏通关系”逃避组织审查，通过商人宋某结交“政治骗子”刘某，被刘某诈骗财物190.25万元。

　　受贿罪。2015年至2023年，曾伟利用担任雅安市委副秘书长、城投公司董事长等职务上的便利，在工程承揽、项目验收、公司经营等方面为他人谋取利益，先后多次非法收受财物折合共计357.25万元。

　　其中，2023年，曾伟利用职务上的便利，帮助商人宋某承揽多个项目。为感谢和继续谋求曾伟在工程承揽等方面的帮助，宋某出资为曾伟购买6台手机（总价值10.25万元），并3次表示替曾伟向杨某某归还借款180万元，曾伟表示同意。后因曾伟接受审查调查，宋某未按约定代为归还上述借款180万元。

　　2016年至2023年，商人尹某某为感谢曾伟在医疗设备、耗材采购等方面提供的帮助，与曾伟约定由曾伟“投资”250万元到尹某某的公司，尹某某以给曾伟“分红”的方式进行感谢。曾伟在未参与公司经营管理，“投资款”未计入公司股份，也未实际用于公司经营的情况下，先后8次收受尹某某“分红款”共计97万元。案发前，尹某某将曾伟支付的大部分“投资款”退还给了曾伟。

　　查处过程：

　　【立案审查调查】2023年7月24日，雅安市纪委监委对曾伟涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查。同年7月25日，经四川省监委批准，对其采取留置措施。同年10月20日，经四川省监委批准，对其延长留置时间3个月。

　　【党纪政务处分】2024年1月15日，经雅安市纪委常委会会议研究并报雅安市委批准，决定给予曾伟开除党籍处分；由雅安市监委给予曾伟开除公职处分。

　　【移送审查起诉】2024年1月17日，雅安市监委将曾伟涉嫌受贿罪一案移送雅安市人民检察院审查起诉，雅安市人民检察院指定雅安市雨城区人民检察院审查起诉。

　　【提起公诉】2024年3月12日，雅安市雨城区人民检察院以曾伟涉嫌受贿罪向雅安市雨城区人民法院提起公诉。

　　【一审判决】2024年7月11日，雅安市雨城区人民法院以曾伟犯受贿罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金四十万元。判决现已生效。

　　曾伟结交“政治骗子”的行为如何定性？实践中，对结交“政治骗子”案件怎样进行认定处理？

　　鄢金宏：根据2018年《中国共产党纪律处分条例》第六十九条规定，违反党的优良传统和工作惯例等党的规矩，在政治上造成不良影响的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。本案中，曾伟身为党员干部，在触犯党纪国法后，不信组织，却将希望寄托于“政治骗子”刘某“消灾解难”，企图逃避惩处，应按违反政治纪律行为定性处理。本案中，曾伟结交“政治骗子”的行为发生在2023年7月，因此，应当适用2018年《中国共产党纪律处分条例》进行定性处理。

　　根据新修订的《中国共产党纪律处分条例》第五十五条规定，搞投机钻营，结交政治骗子或者被政治骗子利用的，给予严重警告或者撤销党内职务处分；情节严重的，给予留党察看或者开除党籍处分。充当政治骗子的，给予撤销党内职务、留党察看或者开除党籍处分。实践中，对于结交“政治骗子”案件，既要精准识别“政治骗子”的身份伪装和行骗套路，又要准确把握党员干部结交“政治骗子”的动机目的和行为表现。

　　第一，精准识别“政治骗子”。“政治骗子”通常虚构身份、冒充领导干部及领导干部的亲属、朋友、身边工作人员等，抑或冒充或虚构专家、学者、“大师”等特殊身份，诱使他人误信其具有特殊背景，营造权威感。在行骗套路上，“政治骗子”通过散布所谓“内幕消息”，把自己包装成“有来头”的神秘人物，故弄玄虚骗取信任，适时抛出政治利益“诱饵”并制造紧迫感，进而骗钱、骗物。本案中，刘某将在网上搜罗到的干部任免公示、违纪违法通报信息与道听途说获得的零碎消息进行拼凑，作为“侃侃而谈”的谈资，以营造掌握所谓“内幕消息”的假象。

　　第二，准确把握党员干部结交“政治骗子”的动机目的和行为表现。本案中，曾伟的动机目的是在政治上搞投机钻营，行为表现是在触犯党纪国法后，不主动向组织说明问题，却将希望寄托于通过“政治骗子”找人疏通关系，企图逃避惩处。刘某之所以能够得逞，并非其“技术含量”有多高，而是由于曾伟不信组织信骗子、不走正道走邪路，最终导致被“政治骗子”牵着鼻子走、骗得团团转。

　　除了曾伟想找关系“消灾解难”外，一些党员干部结交“政治骗子”还有其他目的。有的不安心本职工作，企图通过“政治骗子”的所谓“人脉资源”，为自己的职务提拔、岗位调整“铺路搭桥”。有的轻信政治谣言，企图通过“政治骗子”打探所谓“内部消息”，为不断拓宽自己的关系“编线织网”。

　　在精准识别和准确把握的基础上，办理相关案件时，还应注意全面收集固定证据。一是要收集固定主观故意方面的证据，证明其具有谋取不正当政治利益的动机；二是要收集反映情节轻重方面的证据，可结合党员干部与“政治骗子”交往的时间长短、密切程度、是否谋利等方面的证据，综合判断违纪行为情节的严重程度。

　　辩护人提出，曾伟与宋某约定由宋某代其归还的180万元不应认定为受贿款，法院是否支持该辩护意见？宋某“代为偿还”借款的行为与普通民事中的“代为支付”行为有何区别？

　　李开江：法院对辩护人所提上述辩护意见不予支持。依据刑法第三百八十五条第一款规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。本案中，曾伟与宋某约定由宋某代为归还的180万元本质上是曾伟职权的对价，应将这180万元认定为受贿款，而不是借款。理由如下：

　　第一，曾伟与宋某间具备行受贿故意。在案证据显示，宋某、出借人杨某某的证言及曾伟的供述相互印证，形成证据链，证实宋某为感谢曾伟此前为其提供过帮助，并希望能继续得到曾伟在工程承揽等方面的关照和支持，3次向曾伟提出要代其偿还借款180万元。曾伟表示同意，并向杨某某提出该笔180万元借款由宋某归还，杨某某同意并多次与宋某商议归还借款事宜，宋某亦多次向杨某某表示要代曾伟归还180万元借款。结合前期曾伟利用职权为宋某谋取利益行为以及后来曾伟、宋某、杨某某的沟通情况能够推断出，曾伟对宋某为自己代还借款是知晓且乐意的。正如曾伟在供述中所言，“宋某多次向我提出会和杨某某对接处理的意思就是要代我偿还这180万元，这180万元本质上就是我收受宋某的贿赂款”，可见曾伟对于其行为具备权钱交易的本质存有主观认识，对受贿金额具有主观明知，且客观上曾伟也明确告知杨某某，由宋某代其偿还180万元借款。因此，宋某代为偿还借款，本质上系曾伟收受宋某180万元的处置或者指定第三人杨某某收受的行为，与曾伟直接收受财物本质上没有区别。

　　第二，曾伟已经着手实施受贿行为。一般认为，当行为产生了侵害法益的具体危险时就是“着手”。根据刑法理论，着手是犯罪实行行为的起点，行为人着手实施犯罪之后，就要承担相应的刑事责任。我国刑法对犯罪的预备、未遂和既遂形态均作出了明确规定，并设置了相应的处罚原则，从实践来看，除单独将预备行为规定为犯罪外，一般不对预备犯进行处罚。因此实践中，是否着手实施犯罪行为，实际上已成为行为人会否受到刑事处罚的重要界限。本案中，宋某多次向曾伟表示要代为偿还借款180万元，曾伟表示同意。曾伟也多次安排宋某与杨某某商议归还借款事宜，在其安排下，宋某与杨某某经磋商已约定好将以工程款形式将180万元转给杨某某。此时，其行为已经产生了侵害职务行为廉洁性的具体危险，曾伟已经具有“收受财物”的现实危险，属于受贿罪的着手，其行为构成受贿罪。

　　牟川：《中华人民共和国民法典》第五百二十二条中提及的向第三人履行“代为支付”行为，是指当事人约定由债务人向第三人履行债务的行为，这是存在以债权债务关系为前提的民事行为，具有合约性，是一种有来有往的民事法律关系。而刑事犯罪问题中的所谓“代为支付”，是一种单方面行为，并不存在“往来”关系，二者最大的区别是看这种支付行为是债权债务关系还是违法犯罪行为。

　　本案中宋某的“代为支付”借款行为，与一般民事行为中的“代为支付”存在显著区别。宋某之所以愿意为曾伟偿还借款，完全是为了感谢曾伟之前对其的帮助以及维护好与曾伟的关系，宋某在决定支付这笔钱时，就已经知道了这笔钱“有去无回”，实质上等同于单方面送给曾伟财物，因此不能把这种行为定义为普通民事中的“代为支付”行为。

　　本案中，截至案发尚未实际交付的180万元是否定性为犯罪未遂？该笔款项应向谁进行追缴？

　　郑翔文：我国刑法理论上和实务部门通常将行为人是否实际收受了财物作为区分受贿既遂和未遂的标准，而在对“实际收受财物”的理解上，则以行为人是否实际控制了财物为标准，实际控制财物的视为实际收受了财物，成立受贿既遂，反之则成立受贿未遂。本案中，宋某未转移交付，且曾伟并未实际占有、控制180万元款项，亦无实际支配，应属未遂。从民事法律规定看，宋某向曾伟表示要代为偿还的180万元款项仍在宋某个人资产账户中，仍属于宋某个人财产；从代持角度看，宋某既没有将180万元贿赂款置于曾伟的直接掌控之下，也没有通过告知账户、密码等方式置于曾伟的间接控制之下。因此，尽管宋某已多次与曾伟约定由其代为偿还180万元款项，并在曾伟的安排下宋某已与杨某某商定具体偿还形式，但180万元贿赂款最终是否交付仍有赖于宋某的意志，当曾伟接受审查调查后，宋某认为其已无法提供帮助和关照，便未实际交付180万元贿赂款，故应当认定为曾伟受贿未遂。

　　根据2016年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔；对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。2021年中央纪委国家监委会同中央组织部、中央统战部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院联合印发的《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》明确，要加大追赃挽损力度，行贿人或者第三人代为持有、保管的赃款赃物，无论是在案发前退回还是尚未实际交付，均应坚决追缴。

　　李开江：本案中，对于该180万元贿赂款如何进行追缴，我们认为，受贿财物无论是既遂还是未遂，都属于用于行受贿犯罪的财物，系赃款赃物，应当在刑事案件中作出处理，虽然该笔未遂款项仍在宋某手中，但属于行贿人准备用于实施行贿犯罪行为的财物，已不属于行贿人的合法财产，可以依照刑法第六十四条等有关规定，向行贿人宋某进行追缴。

　　曾伟以“分红款”名义收受尹某某97万元，应怎么定性？这是违规从事营利活动，还是以出资分红形式掩盖行受贿事实的犯罪行为？

　　牟川：曾伟收受尹某某“分红款”的行为系以投资分红为名的受贿。客观上，曾伟利用职务之便为尹某某在医疗设备、耗材采购上谋取了利益。主观上，曾伟与尹某某双方对“分红款”的性质具有明确认知，即对以“投资”为幌子、以“分红”作为贿赂标的物的主观认识明确清晰，二人之间并不具有真实投资的意向，仅是以此掩盖行受贿意图。此外，资本之所以能够享受收益，本质就在于其承担了相应的风险，判断某一“投资”是否为真实的民商事行为的关键，在于其承担的风险与所获的收益是否具有匹配性。

　　本案中，双方约定“曾伟‘出资’款项由尹某某保管，在曾伟需要用钱时随时取用”，以及从后期曾伟只享受“分红款”的结果来看，曾伟投入的250万元并不承担风险，其本质不是出资，双方所谓“出资”不过是掩饰权钱交易的“道具”。曾伟所获的97万元是公权力的对价，应当认定为受贿款。

　　李开江：法院经审理认为，应定性为受贿犯罪，理由如下：

　　第一，曾伟利用职务上的便利为尹某某谋取利益，具有权钱交易的基础。尹某某等人的证言及曾伟的供述相互印证，形成证据链，证实曾伟自2015年5月起先后多次在医疗设备、耗材采购上为尹某某的公司提供帮助，尹某某有向曾伟行贿的前提和基础。

　　第二，该250万元系虚假出资，属“旱涝保收”型合作投资。从现代企业制度的基本特征来说，真正的出资应该是股东在公司设立或者增加资本时，为取得股份或股权，根据协议的约定以及法律和章程的规定向公司交付财产或履行其他给付义务，出资人对出资额度享受投资收益、承担投资风险。而根据尹某某的证言和曾伟的供述，结合在案证据，尹某某并非出于企业扩大规模或真实的资金需要，也从未将曾伟的250万元作为出资计入股份及用于项目支出。此外，尹某某的证言可以证实该250万元系由其保管，曾伟不参与公司的经营管理，不管公司盈亏尹某某每年都送“分红款”，且只要曾伟需要就随时退还，故该250万元并非真正的投资。案发前，尹某某已将曾伟支付的大部分“投资款”退还给了曾伟。

　　第三，曾伟主观上对“分红款”的性质有明确认知并予以收受。曾伟供述称尹某某送钱一方面是为了感谢其提供的关照和帮助，另一方面是维持好双方的关系。且如前所述，曾伟与尹某某有明确以“分红”掩盖行受贿事实的约定。故曾伟主观上是明知该“分红款”实际是贿赂款的。

　　因此，在案证据足以判断所谓的投资、分红都不过是行受贿双方的“幌子”，用以掩盖权钱交易的犯罪事实，该97万元应当认定为受贿款。（作者：沈东方）